你被大数据“杀熟”了吗?

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同一平台、同一时段、同款货品,下单价格竟有较大差别,更令人费解的是,多付费者还是平台的熟客,用户分别使用自己的高级会员和普通会员账号在同一电商平台购买同款商品,结果发现,高级会员账号不仅没享受到优惠,反而需要比普通账号支付更高的价格。这就是典型的大数据杀熟。所谓的大数据杀熟,是指同样的商品或服务,老客户看到的价格反而比新客户要贵出许多的现象 。由于大数据杀熟现象频有发生,所以在最近的几年相继制定了多种制约措施,消费时遇到价格陷阱,一不小心就被“大数据杀熟”,因此,个人信息保护方面的专门法律正在实施,为保障个人信息保护提供了有力的法律依据。

本文仅从《消费者权益保护法》的角度分析,对于身处大数据时代的广大消费者而言,如何在享受现代科技福祉的同时,免受大数据“杀熟”行为的伤害,是完善我国相关法律法规体系的重中之重。

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案件详情

绍兴市柯桥区胡女士是携程旅行App的钻石贵宾级会员,App显示预定房间可享受平台8.5折的优惠价。事实上,胡女士发现,同样的豪华湖景大床房,自己用携程旅行App订购并没有享受到星级客户优惠,App显示支付价款为2889元/晚,该酒店的实际挂牌房价仅1377.63元/晚。异常气愤的胡女士一纸张诉状将上海携程商务有限公司告上了法院。

7月7日下午,绍兴市柯桥区人民法院开庭审理本案,柯桥区人民法院审理后认为,在胡女士的此次消费行为中,被告存在虚假宣传、价格欺诈和欺骗行为,应支持原告“退一赔三”的诉求。判定被告上海携程商务有限公司赔偿胡女士投诉后携程未完全赔付的差价243.37元及订房差价1511.37元的三倍支付赔偿金,共计4777.48元。

法院认为,用户下载携程旅行App后,必须点击同意携程《服务协议》、《隐私政策》方能使用App。如不同意,将直接退出App,这是以拒绝提供服务形成对用户的强制行为。且携程旅行App的《服务协议》、《隐私政策》均要求用户特别授权携程及其关联公司、业务合作伙伴共享用户的注册信息、交易、支付数据,并允许它们对用户信息进行数据分析、且对分析结果进一步商业利用。

法院表示,上述信息超越了形成订单必须的要素信息,属于非必要信息的采集和使用,其中用户信息分享给被告可随意界定的关联公司、业务合作伙伴进行进一步商业利用更是既无必要性,又无限加重用户个人信息使用风险。

最终法院判决,被告上海携程商务有限公司应在其运营的携程旅行App中为原告增加不同意其现有《服务协议》和《隐私政策》仍可继续使用的选项,或者为原告修订携程旅行App的《服务协议》和《隐私政策》,去除对用户非必要信息采集和使用的相关内容(修订版本需经法院审定同意)。

 

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什么是大数据“杀熟”?

“杀熟”是一种社会现象,杀熟即就是在做生意时,利用熟人对自己的信任,采取不正当手段赚取熟人钱财。随着市场经济的发展,经济理性对熟人关系的侵蚀,社会上出现一些专门拿熟人下手谋取利益的行为,即为“杀熟”,简单说就是熟人坑熟人的操作。

随着互联网大数据的兴起,在互联网销售平台也出现了同样的“杀熟”,即大数据杀熟,大数据杀熟是指互联网销售平台利用消费者的消费数据,就相同的产品对不同用户给出不同的价格,互联网平台获取了消费者的消费数据,进而对特定消费者的偏好、消费意愿、支付能力能有了较为充分的了解,对其更加熟悉,从而得以“宰杀”之——向其收取比其他人更高的价格。“大数据杀熟”在其他国家和地区也被称为为“个性化定价”或者“算法”定价,其核心含义也在于价格的千人千面。

从经济学的角度来看,“大数据杀熟”或者“个性化定价”也被视为一种“一级价格歧视”,也就是企业根据每一个买者对产品的购买意愿(而不是根据产品的成本不同)来制定产品价格的方法。

 

 
 
 
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大数据“杀熟”的原因
 

大数据“杀熟”,是指同一件商品或者同一项服务,在互联网购物平台显示给熟人(老用户或会员)的价格要高于新客户。探究大数据“杀熟”的本质,大部分学者认为:大数据“杀熟”是人工智能利用大数据收集消费者信息,对消费者的消费习惯、可支付上限等进行分析,以无限接近消费者购买能力和支付意愿上限的方式对不同的消费者实施个性化定价。具体表现在网络购物、交通出行、电子票务、在线娱乐等领域,针对不同的消费者制定不同的价格,尤其针对熟客制定较高价格。还有学者表示,大数据“杀熟”是利用大数据技术故意对“熟客”提高价格,使“熟客”对商品价格陷入误解而做出购买选择,涉嫌价格欺诈。

可见,基于现行法律很难对“大数据杀熟”进行侵权性质的认定,并且由于法条过度竞合而难以适用,因此追踪大数据“杀熟”的侵权实质的源头非常必要。可以说:算法权力是算法对目标对象的影响力和控制力。

 

 
 
 
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什么是算法权力?

随着人工智能技术的兴起,各种机器语言及算法已经逐渐取代人类,能够凭借机器本身的优势处理海量的数据。各种平台添加了算法后会变成了一个全新的社会权力系统,重构了平台、消费者和服务提供者之间的关系。算法能够实时收集用户的数据,并流转到其他平台。各种算法能够基于数据库为每个用户生成独特的画像,正是基于这种画像,使得平台为每个人进行爱好推送或者定位。大多数的app或者平台就是运用大数据算法,为用户搭建了一个完整的生态圈,精准的分析每一个用户的需求,在“个性化服务”的掩护下进行“杀熟”。

 

 
 
 
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将算法权利控制住法律范围内?

目前关于大数据算法存在以下两方面的缺陷:一是个人数据的隐蔽式捕获;二是算法背后的“操纵集团”通过对数据的占有与处理,在影响甚至操纵人类,他们可以决定不同的人接受不同的信息,并以此支配人类的行为。因此,亟需国家出台相应的法律对平台和算法进行强制性规制。目前实施的《民法典》专门在首次独立成编的“人格权编”中纳入了有关“个人信息保护”的六个条文,可见国家对于“个人信息保护”的重视程度。并且《民法典》中提到;“网站作为信息处理者非法处理个人信息,或者拒绝提供用户的个人信息查阅、复制、更正和删除功能或服务的,或是对个人信息的安全保障措施不达标、个人信息泄露事件出现后不告知等情况发生时,用户可以依据侵权责任编的规定,要求网站承担侵权责任并赔偿损失。”

根据《个人信息保护法》第74条;“自动化决策,是指通过计算机程序自动分析,评估个人的行为习惯、兴趣爱好或者经济、健康、信用状况等,并进行决策的活动。”《个人信息保护法》第24条,正是为了规制算法权力下的算法歧视,明确否定了大数据杀熟的行为。即“利用个人信息进行自动化决策,不仅要保证决策的透明度和结果的公平、公正,还要求不得对个人在交易价格上实行不合理的差别待遇。个人是权力的拥有者,又是权力的承受者,立法则是规制这种权利最直接、最有效的方式,将算法的权力规制在可控的范围之中,避免消费者以及用户成为权力操纵下的牺牲品。

 

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各平台必须兼顾算法理论

各个平台中的算法技术,本身是没有立场的,技术背后的人才是价值观、伦理观以及是非观的主导者。在本案中,胡女士以上海携程商务有限公司采集其个人非必要信息,进行“大数据杀熟”为由,要求携程APP为其增加不同意“服务协议”和“隐私政策”时认可继续使用的选项,避免被告采集其个人信息,掌握原告数据。其实,包括携程在内的许多APP都存在这样的霸王条款,在新下载APP之后,用户必须点击同意“隐私让渡”才能享受到相应的服务,如果不同意,则直接退出APP。而此种霸王条款的目的性也很明确,就是收集用户的数据,以便对其精准画像。算法本身是中立的,而算法背后的“操纵之手”却是带有歧视性的。

此外,用户本身也应该意识到算法技术背后的权力,如果隐私保护的意识较差,则很容易变为算法的囚徒,一切行为皆变成可以计算、量化的数据。新兴的算法权利打破了社会的结构性平衡,各种APP利用大数据技术杀熟的行为使得人们的权益遭到极大的损害。

 

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大数据“杀熟”的法律规制困境

1个人信息过度收集

《消费者权益保护法》难以有效防范互联网企业经营者对消费者个人信息的过度收集《消费者权益保护法》第 29 条明确了经营者收集、使用消费者个人信息基本原则、告知义务、使用规则、管理责任等问题,并在第 50 条中规定了商家侵害消费者个人信息的法律责任。但在实践中,上述规定却难以防范互联网企业经营者对消费者个人信息的过度收集。

一方面,互联网平台具有与生俱来的大数据基因和条件,对数据信息的收集具有数量大、速度快、类型多的特征;另一方面,《消费者权益保护法》的前述规定既没有明确消费者对个人数据信息的权利主体地位,更未正面对“消费者个人信息依法得到保护的权利”的具体内容予以列示,以至于广大消费者在接受经营者在线服务时,既无法对其数据信息收集的内容进行选择,也无从知悉并监督其数据信息使用行为,更难以在事后基于数据信息权利主体身份主张数据信息的修改、删除等权利。

2、价格欺诈行为的赔偿制度

《消费者权益保护法》、《价格法》不能约束互联网商家对消费者的区别定价行为《消费者权益保护法》第 20 条第 3 款规定了经营者的明码标价义务,并以第 55 条第 1 款的惩罚性赔偿规定对其经营活动中的欺诈行为予以规制。对于大数据“杀熟”,《消费者权益保护法》却不能以“违反明码标价义务”对其进行规制,而依据《价格法》第 14 条第 1 款第 4 项和《禁止价格欺诈行为的规定》第 3 条的规定,也因难以将其认定为价格欺诈行为而陷入困境,更无法以“价格欺诈”予以赔偿责任追究。首先,无论是《消费者权益保护法》、《价格法》等法律,还是《关于商品和服务实行明码标价的规定》、《禁止价格欺诈行为的规定》等行政规章,对于平台经营者利用大数据分析技术给消费者精准“画像”并据此区别定价的行为都未予禁止。其次,平台商家在精准“画像”基础上对消费者“千人千面”式的定价行为,在形式上仍然符合《消费者权益保护法》、《价格法》等法律制度“明码标价”的基本要求,这一点与传统经济背景下经营者基于“熟人”或“朋友”的人身信赖而向其作出更高的报价并无二至。因此,《消费者权益保护法》、《价格法》中针对经营者价格欺诈行为的赔偿制度自然无从适用。

3、无法有效保障被“杀熟”消费者的反悔权

反悔权通常是指消费者在购买符合法律规定的特定类型商品或服务之后,依照法定程序,在一定期限内享有无条件退货或退出服务的权利。《消费者权益保护法》第25 条规定了网络、电话、电视、邮购等消费方式下消费者的七天无理由退货权。而大数据“杀熟”行为存在于互联网消费领域,在形式上当然符合《消费者权益保护法》第 25条的基本适用条件。但是,互联网中消费者除非特意去比价,一般无法知悉自己已“被杀熟”;另一方面,大数据“杀熟”目前主要集中于互联网平台的机票、酒店、电影、电商、出行等在线消费领域,这些消费往往具有即时性、一过性等特征,消费者即使发现自己被“杀熟”,相关产品或服务往往已经被消耗或享受,“货物”已经不存在,自然也就谈不上无理由退货权。

4、难以解决被“杀熟”消费者的损害赔偿问题

《消费者权益保护法》第 11 条、第 40 条规定了消费者的损害求偿权,第 44 条专门规定了网络平台消费中消费者的损害赔偿问题。但是,上述规定却难以解决被大数据“杀熟”的消费者的损害赔偿问题。其一,基于“谁主张、谁举证”的一般诉讼规则,被“杀熟”消费者首先必须能够证明自己受到损害,而这一点又往往是极其困难的——消费者不能简单地将自己被“杀熟”而支付的高价,减去接受同一商品或服务的其他消费者支付的低价(即使能确定这一低价)之差,直接视作自己的损失。其二,由于平台经营者“杀熟”行为难以被认定为违反明码标价义务的价格欺诈行为,《消费者权益保护法》中的惩罚性赔偿规定也无从适用。其三,从目前被披露的大数据“杀熟”领域看,即使“杀熟”行为对消费者造成的损害能够简单算出,单个消费者被攫取的“价格剩余”也数额较小,消费者欲凭借一举之力追偿损害,其过程无疑是非常不经济的。因此,面对大数据“杀熟”,广大消费者即使认为自身利益受损也很难寻求损害赔偿。

 

08
 
 
 
大数据“杀熟”的法律规制出路

1、合法收集个人信息

为防止个人信息的不法搜集、利用,保护消费者的合法权益,《消费者权益保护法》第29条对经营者收集、利用消费者个人信息问题作出了专门规定。其主要内容如下:

“经营者收集、使用消费者个人信息,应当遵循合法、正当、必要的原则,明示收集、使用信息的目的、方式和范围,并经消费者同意。经营者收集、使用消费者个人信息,应当公开其收集、使用规则,不得违反法律、法规的规定和双方的约定收集、使用信息。”这一规定对经营者收集、使用消费者个人信息提出了四点要求:第一,应当遵循合法、正当和必要原则。第二,明示目的、方式和范围,并经消费者同意。第三,公开收集、使用个人信息的规则。即经营者进行信息收集和使用所遵循的规则,应向消费者公开。第四,经营者收集、使用消费者个人信息不得违反法律、法规的规定和其与消费者的约定。

以上是《消费者权益保护法》规定的经营者对消费者一般义务,它对各类经营者都有约束力。但除此以外,从事某类特殊商品或服务经营的经营者还可能负有某些特殊的义务,这些义务也是经营者义务的重要组成部分。也就是说,消费者对经营者收集和利用个人信息的行为享有同意权。不过,对于互联网企业来说,适用同意规则的成本太高、作出同意选择的有效性值得怀疑、同意阻碍了信息自由,使得同意权陷入困境。因此,基于消费者与经营者均衡博弈的目标追求,在立法技术上,《消费者权益保护法》确有必要界定消费者对个人信息的权利主体地位,明确消费者支配其个人信息并排除经营者侵害的基本权利。

2 、提高消费者的知情权

在移动互联时代,在线消费是消费者参与社会生活的一部分;对于经营者而言,根据交易场景收集并使用消费者个人数据信息是保证交易顺利完成的必要条件,这也是符合消费者预期的。

知情权是消费者的基本权利,价格知情是消费者知情权的核心内容。“明码标价”是交易公平的基本保障,更是满足消费者知情权的重要体现。大数据“杀熟”的实质在于:经营者突破场景限制,将之前为完成消费服务而收集的消费者个人数据信息,用于对消费者精准“画像”并据此攫取消费者的“价格剩余”。从场景理论分析,经营者为了实现经济学层面的一级价格歧视而分析、运用消费者个人数据信息,应该在处理之前将有关情况告知消费者。同时,经营者基于大数据分析而在营销定价中的“千人千面”行为,尽管在形式上符合“明码标价”的要求,但这与消费者乃至整个社会对“明码标价”的常识性认知存在质的差异,是对“明码标价”要求的实质违背。在大数据背景下,针对经营者收集、分析消费者个人数据信息并用于营销定价的情形,《消费者权益保护法》、《价格法》应该增设如下强制性的经营者义务规则:(1)经营者对消费者个人数据信息进行分析、挖掘等处理以用于营销定价或其他经营目的的,应当在处理之前以合理方式告知消费者;(2)经营者基于对消费者个人数据信息的分析而作区别性营销定价的,应当以合理方式告知消费者。

3、“倾斜保护”原则

“倾斜保护”原则是社会法部门的基本原则,它秉承不同情况、不同对待的理念,立足于当事人之间的具体差别以及由此产生的实质不平等社会关系,并把这种不平等的关系作为规制对象;它用一种不平等对待原则去矫正不平等的现象,从而使失衡的社会关系得到恢复,使弱势群体的权利得到保障。《消费者权益保护法》之“倾斜保护”原则主要是指《消费者权益保护法》在立法、执法和司法等过程中,应设置、执行和适用有利于消费者权利、增加经营者义务和责任的条款,从而使消费者与经营者实质不相称的力量地位发生有效改变。

遵循“倾斜保护”原则,以“责任倾斜”为基本路径,《消费者权益保护法》应进一步严格经营者的损害赔偿责任,以有效规制大数据“杀熟”行为。加重经营者的举证责任。在大数据“杀熟”相关纠纷中,适用举证责任倒置,由经营者对其收集、分析消费者个人数据信息行为的合法性进行举证;简化被“杀熟”消费者证明自身损害的具体方法。扩大消费公益诉讼主体范围。

4、加大救济力度

根据《消费者权益保护法》第44条规定,消费者通过网络交易平台购买商品或者接受服务,其合法权益受到损害的,可以向销售者或者服务者要求赔偿。网络交易平台提供者不能提供销售者或者服务者的真实名称、地址和有效联系方式的,消费者也可以向网络交易平台提供者要求赔偿;网络交易平台提供者作出更有利于消费者的承诺的,应当履行承诺。网络交易平台提供者赔偿后,有权向销售者或者服务者追偿。网络交易平台提供者明知或者应知销售者或者服务者利用其平台侵害消费者合法权益,未采取必要措施的,依法与该销售者或者服务者承担连带责任。

因此,可以建立全国统一的大数据管理部门或者委员会在这个数字化的时代,要应对与日俱增的大数据侵权问题,必要时建立全国统一的数据监管部门,随着大数据总量急速增大,数据类型越来越丰富,数据管理主体越来越多元,公司数据霸权越来越严重,多部门共管的态势应该做优化调整,需要一个更有专业性的统管机构对大数据的开发利用进行综合管理。对相关大数据杀熟的行为采取严惩重罚的措施目前的监管体系对于互联网企业的处罚力度还不够,处罚力度还需要加强。

 

09
 
 
 
结论

人类创造了科技文明,享受着科技文明带来的美好生活,但反过来人类也被动承受着科技文明带来的不利后果,大数据“杀熟”不应当成为这种不利后果的妥协物,人类应主动承担起引导科技、规范科技发展的主体责任,主动利用好人类智慧,规避科技发展过程中的自身缺陷。究其大数据“杀熟”的原因,一方面是利益驱动使然;另一方面,由于平台在技术、信息等方面,对消费者拥有压倒性优势。为此,消费者遭遇“杀熟”,面临着举证不易、维权困难。

“大数据杀熟”不仅违反了《消费者权益保护法》中规定的公平诚实信用原则,还侵犯了消费者的知情权。只有相关部门应依据相关法律法规严格执法,并且经营者应当全面、真实、准确、及时地披露商品或者服务信息,保障消费者的知情权和选择权。对于消费欺诈行为,消费者权益保护法也有明确规定,可适用价格法及其配套法规。大数据“杀熟”既是对消费者个体权益的伤害,亦是对消费者群体权益的侵害。因此,在消费者维权的司法保障方面,需要进一步主动作为、开拓创新。

信息时代,大数据给生活带来了更多可能,算法、用户画像、精准推送等技术日新月异,但都不应脱离法律和道德的约束,不能损害公众的利益。从这个意义出发,必须加强依法治理,及时规制负面因素,确保技术更好造福社会。

 

 

 

2023年1月17日 15:37
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